公平竞争审查详细释义:行政机关不得强制经营者从事垄断行为
《中华人民共和国反垄断法》禁止经营者从事垄断行为。那么毫无疑问,对于行政机关强制经营者从事垄断行为之情形,亦为法律所禁止。相关政策措施同时符合《中华人民共和国反垄断法》第三十六条规定情形、构成行政垄断的,则交由反垄断执法机构依法调查处理。对于行政机关强制经营者从事垄断行为,行政机关可能构成行政垄断、经营者则可能构成经济垄断。在此情况下对于经营者的处罚根据《禁止垄断协议暂行规定》第三十二条、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第三十七条的规定,经营者因行政机关和公共组织滥用行政权力而达成垄断协议或滥用市场支配地位的,仍然按照《中华人民共和国反垄断法》规定的罚则处理。经营者能够证明其从事的垄断协议或滥用市场支配地位行为是被动遵守行政命令所导致的,可以依法从轻或者减轻处罚。
一、强制的方式
强制的方式不仅包括“强制”,还包括“组织、引导”等含义,对应的方式包括行政命令、行政授权、行政指导或通过行业协会商会等。其中行政命令是指行政机关依照法律、法规的规定,以命令、指示、规定、制度等形式,对行政相对人提出明确要求。行政指导属于柔性类型的行政行为,主要以引导、奖励、建议、示范等形式。
行业协会方面,2015年7月8日,《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》发布,要求各级行政机关与其主办、主管、联系、挂靠的行业协会完成“五分离”,协会从服务政府为主转向服务企业和行业发展为主。
二、强制的行为
强制的行为,即《中华人民共和国反垄断法》第三条规定的经济性垄断行为:(一)经营者达成垄断协议;(二)经营者滥用市场支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。
1.垄断协议:具有竞争关系的经营者之间达成的垄断协议,称之为横向垄断协议(也被称为“卡特尔”)包括固定价格、限制数量、分割市场、限制购买新技术或者限制开发新产品、联合抵制。经营者与交易相对人(即上下游之间)达成的垄断协议,称为纵向垄断协议,主要包括转售价格维持(即固定向第三人转售商品的价格限定向第三人转售商品的最低价格)、纵向非价格协议。当行业出现产能过剩、经营者之间竞争激烈的现象时,行政机关为了防止企业打价格战,可能组织企业达成所谓的自律规则,对量进行限制,同时设定价格底线等。这种行为属于典型的组织行业经营者达成垄断协议。再如,为了推行某一项产品或服务,这种产品或服务具有一定的社会保障功能、与行政机关职能有关,但该产品或服务尚处于初生阶段、对企业的盈利贡献较低,企业缺乏主动参与的积极性(典型的就是相关的强制责任险产品)。此时,行政机关可能借助行政力量、通过划分市场的方式来推行这一产品。
2.滥用市场支配地位:市场支配地位是指经营者在相关市场上能够控制商品的价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。在实践中,企业可以通过合法的方式取得市场支配地位。反垄断法一般只禁止滥用市场支配地位的行为,而不禁止市场支配地位本身。这是因为市场支配地位的产生一般并不违法。只有当经营者实施了滥用支配地位的行为,才会受到反垄断法的制裁。
根据《中华人民共和国反垄断法》第十七条,经营者滥用市场专配地位的行为主要包括:(一)以不公平高价销售商品或者以不公平低价购买商品;(二)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其或者与其指定的经营者进行交易;(五)没有正当理由搭售商品或者在交易中附加其他不合理的条件;(六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在价格等交易条件上实行差别待遇。
3.经营者集中:与禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位行为不同,对于经营者集中的控制制度是通过事前申报审查的方式实现的。经营者集中行为,主要包括:(一)经营者合并;(二)经营者通过取得股权或资产的方式取得对其他经营者的控制权;(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或能够对其他经营者施加决定性影响。如果经营者集中行为达到了国务院要求的申报标准而未申报的,或者在获得批准之前实施的,均属于违反《中华人民共和国反垄断法》的行为。行政机关组织经营者违法集中的行为,理论上并非不可能,比如为了促进本地企业做大做强而由政府主导的企业并购项目、并在政府之下未按《中华人民共和国反垄断法》规定进行申报等。