公平竞争审查实务科普研究报告(九)——商品和要素自由流动标准类典型案例
一、限制外地、本地商品、要素自由流通类
(一)国家总局督查通报案例
案例1 广西壮族自治区市场监管局纠正博白县应急管理局滥用行政权力排除、限制竞争行为。
2020年8月18日,广西壮族自治区市场监管局对玉林市博白县应急管理局涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为进行立案调查。经查,2019年11月7日,当事人印发《博白县烟花爆竹批发企业配送区域和2019—2020年烟花爆竹零售点布点指导计划表》,将辖区内28个乡镇划分为7个区域,采取烟花爆竹划区域配送措施。2019年11月15日,当事人通知博白县7家烟花爆竹批发公司到该局开会,要求签订烟花爆竹经营(批发)安全承诺书,承诺按照计划表划定的区域“执行辖区配送烟花爆竹产品决定”。会上4家公司明确表示只支持分片安全管理,不支持分片配送经营烟花爆竹产品决定,拒绝签订承诺书。当事人在会上表示若不按照指定辖区配送烟花爆竹产品将作为非法运输处理。
广西壮族自治区市场监管局认为,当事人要求博白县7家烟花爆竹批发公司按照划定区域配送,强制7家烟花爆竹批发公司签订承诺书,划分博白县烟花爆竹销售市场,妨碍了商品自由流通,限制了烟花爆竹批发企业自由配送经营的权利,妨碍了该县烟花爆竹批发和零售市场公平竞争。上述行为违反了《中华人民共和国反垄断法》第三十二条“行政机关不得滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”的规定,构成滥用行政权力排除、限制竞争行为。对应违反《公平竞争审查条例》第九条第一项,即“起草单位起草的政策措施,不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容:(一)限制外地或者进口商品、要素进入本地市场,或者阻碍本地经营者迁出,商品、要素输出”。
案例2 江西省纠正宜春市盐务局、鹰潭市盐务局行政性垄断行为。
2017年,根据举报,江西省发展和改革委员会对宜春市盐务局、鹰潭市盐务局涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为进行调查。经查,2018年1月,宜春市盐务局、鹰潭市盐务局分别向辖区内各食盐零售店发布《告知书》,要求所有经营食盐的商户要严格执行《食盐专营办法》,从食盐定点批发企业购进食盐,否则予以行政处罚,并具体公布了取得《食盐批发许可证》的企业名单。另据调查了解,中盐江西盐化有限公司(以下简称“江西中盐”)具备在宜春、鹰潭2市经营食盐批发业务的资格,但宜春市盐务局、鹰潭市盐务局在《告知书》中公布取得《食盐批发许可证》的企业名单中不包含江西中盐,并对从江西中盐购进食盐的零售单位进行了行政处罚。宜春市盐务局、鹰潭市盐务局向有关食盐零售店公布不全面的市场准入名单,并对从江西中盐购进食盐的零售经营者进行行政处罚的行为违反了《中华人民共和国反垄断法》第三十三条第(四)项“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,设置关卡或者采取其他手段,阻碍外地商品进入或者本地商品运出”和第三十七条“行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定”之规定,构成滥用行政权力,排除、限制竞争行为。对应《公平竞争审查条例》第九条第一项,即“起草单位起草的政策措施,不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容:(一)限制外地或者进口商品、要素进入本地市场,或者阻碍本地经营者迁出,商品、要素输出”。
案例3 黑龙江省鹤岗市人民政府在政策措施中规定已享受奖补企业承诺五年内不迁离、不减少注册资本,对企业自主迁移设置障碍。
2022年,黑龙江省鹤岗市人民政府印发《关于鹤岗市鼓励外商投资奖励办法(试行)的通知》,规定“已享受本办法规定的奖励政策的企业,需承诺五年内不迁离鹤岗市、不减少注册资本”,对企业自主迁移设置障碍,违反《公平竞争审查条例》第九条第一项,即“起草单位起草的政策措施,不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容:(一)限制外地或者进口商品、要素进入本地市场,或者阻碍本地经营者迁出,商品、要素输出”。
(二)地方案例及剖析
1.阻碍本地商品输出类
案例1
(1)案例内容
2022年,xx县人民政府办公室印发《xx县2022—2026年xx支流禾水河道采砂管理实施方案》的通知,规定“由xx县xx砂石经营管理公司负责,因我县规划的河道砂石年控制开采量与实际砂石需求量相差较大,我县河道砂石优先保障本地各项建设工程用砂需求,严格控制外运外销”。
(2)原因剖析
本案例要求本县河道砂石优先保障本地建设工程的用砂需求,且严格控制外运外销,直接限制了本县河道砂石输出外地市场,违反了《公平竞争审查条例》第九条第一项,即“起草单位起草的政策措施,不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容:(一)限制外地或者进口商品、要素进入本地市场,或者阻碍本地经营者迁出,商品、要素输出”。
案例2
(1)案例内容
2024年,xx县人民政府办公室印发《xx县现代农业产业高质量发展奖补办法(2023—2025年)》的通知,规定本县中药材苗木基地所产中药材种苗向县内定向销售。
(2)原因剖析
本案例要求本县中药材苗木基地所产中药材种苗向县内定向销售,限制了中药材种苗输出外地市场,违反了《公平竞争审查条例》第九条第一项,即“起草单位起草的政策措施,不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容:(一)限制外地或者进口商品、要素进入本地市场,或者阻碍本地经营者迁出,商品、要素输出”。
2.限制外地商品、要素进入本地市场类
案例1
(1)案例内容
xx市与xx快递股份有限公司签订《xx快递xx区域中心项目投资协议》,协议中规定,“乙方应积极提供就业岗位,在同等条件下,优先录用xx市户籍的人员”。
(2)原因剖析
本案例中要求优先录用本地户籍的人员,限制了外地劳动力要素进入本地市场,阻碍了商品、要素自由流动,违反了《公平竞争审查条例》第九条第一项,即“起草单位起草的政策措施,不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容:(一)限制外地或者进口商品、要素进入本地市场,或者阻碍本地经营者迁出,商品、要素输出”。
3.阻碍本地经营者迁出类
案例1
(1)案例内容
2022年,xx市住房和城乡建设局印发《xx市市级建筑业发展专项资金管理办法》的通知,规定“已领取专项资金的企业,五年内不得迁出xx市”。
(2)原因剖析
本案例要求获得专项资金奖补的企业,五年内不得迁出,实质上是要求企业五年内不减少注册资本、不改变纳税义务,对企业自由迁出设置障碍,违反了《公平竞争审查条例》第九条第一项,即“起草单位起草的政策措施,不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容:(一)限制外地或者进口商品、要素进入本地市场,或者阻碍本地经营者迁出,商品、要素输出”。
案例2
(1)案例内容
2022年,《xx市人民政府办公室关于印发〈xx市资本市场发展专项奖补办法〉的通知》印发,规定“申请外地上市公司迁入奖励,需提供资金申请报告、企业营业执照、注册地和纳税登记地迁入我市的证明材料、5年内不迁出的承诺书、申报材料真实性声明、基本存款账户信息等相关材料”。
(2)原因剖析
本案例要求申请外地上市公司迁入奖励需提供5年内不迁出的承诺书,实质上是要求企业5年内不减少注册资本、不改变纳税义务,对企业自由迁出设置障碍,违反了《公平竞争审查条例》第九条第一项,即“起草单位起草的政策措施,不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容:(一)限制外地或者进口商品、要素进入本地市场,或者阻碍本地经营者迁出,商品、要素输出”。
案例3
(1)案例内容
2023年,xx县人民政府印发《xx县人民政府关于修订xx县鼓励支持总部经济发展办法的通知》,规定“5年内企业注册地址不迁出xx、不减少注册资本、不改变纳税义务”。
(2)原因剖析
本案例要求5年内企业注册地址不迁出本地、不减少注册资本、不改变纳税义务,实质上是对企业自由迁出设置障碍,违反了《公平竞争审查条例》第九条第一项,即“起草单位起草的政策措施,不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容:(一)限制外地或者进口商品、要素进入本地市场,或者阻碍本地经营者迁出,商品、要素输出”。
案例4
(1)案例内容
《xx区人民政府办公室关于印发xx区加快推进建筑业高质量发展实施方案(暂行)的通知》,规定“(六)加大引进外埠优质建筑企业力度。对外地特、一级企业总部迁至我区或在我区设立子公司并剥离特、一级资质且承诺在x运营五年以上的,优先保障所需生产生活用地,资质变更实行简单变更,并给予财政奖励:对享受本区财政奖励政策的企业,需承诺自享受政策之日起5年内不得迁出,否则退回全部奖励资金”。
(2)原因剖析
本案例要求享受本地财政奖励政策的企业,5年内若迁出则需退回全部奖励资金,实质上是以退还财政奖补资金的方式变相限制了企业自由迁出本地市场,违反了《公平竞争审查条例》第九条第一项,即“起草单位起草的政策措施,不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容:(一)限制外地或者进口商品、要素进入本地市场,或者阻碍本地经营者迁出,商品、要素输出”。
案例5
(1)案例内容
《xxxx科技创业园管理办法》(征求意见稿)规定,“科创园企业已享受租金减免的,需承诺承租期结束后‘人才型科创型企业’其对应人才3年内不得迁出,‘国高型科创型企业’需承诺证书复评成功且3年内不得迁出,否则需全额退回所减免房租”。
(2)原因剖析
本案例要求享受租金减免的企业需承诺承租期结束后“人才型科创型企业”其对应人才3年内不得迁出,若迁出则需全额退回所减免房租,实质上是以退还财政奖补的方式变相限制了企业自由迁出本地市场,违反了《公平竞争审查条例》第九条第一项,即“起草单位起草的政策措施,不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容:(一)限制外地或者进口商品、要素进入本地市场,或者阻碍本地经营者迁出,商品、要素输出”。
二、设立分支机构类
(一)国家总局督查通报案例
案例1 江西省纠正新建区“营改增”工作协调推进领导小组行政性垄断行为。
根据群众举报,江西省发展和改革委员会对新建区“营改增”工作协调推进领导小组涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为进行调查。
经查,2017年7月1日,新建区“营改增”工作协调推进领导小组印发了《关于进一步加强综合治税有关工作的通知》,其中明确“一是有关部门要从提升资质、人才引进、项目融资、财政政策、市场准入等各方面给予政策扶持,促进本地建筑企业做大做强。二是积极引导外地建筑企业到新建区登记设立独立法人机构,暂时不能设立独立法人机构的先设立分支机构。三是对区外施工企业(包括分包企业及关联企业),由项目业主督促其在新建区注册成立分公司,并签订补充协议,在新建区金融机构开设账户,明确今后工程款和税收全部通过分公司结算申报。四是对今后开工实施的新项目,由项目业主(建设)单位在项目招投标公告(包括招标文件)中明确,区外中标企业(包括施工、服务性企业)于办理施工许可证前必须在新建区注册成立项目管理和资金结算的分公司;直接发包的项目,区外企业(包括施工、服务性企业)必须先在新建区注册成立项目管理和资金结算的分公司,再对直接发包告知书进行备案;区外企业分公司必须在新建区金融机构开设账户,统一办理工程项目资金结算和税收申报。五是项目业主(建设)单位负责在招投标公告(包括招标文件)中明确并督促落实上述政策措施。”,通过增加登记注册要求限制了域外有关企业参与域内相关工程业务招投标的竞争,不利于促进相关市场充分竞争。上述行为违反了《中华人民共和国反垄断法》第三十三条第(四)项“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,设置关卡或者采取其他手段,阻碍外地商品进入或者本地商品运出”和第三十七条“行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定”之规定,构成滥用行政权力,排除、限制竞争行为,对应违反《公平竞争审查条例》第九条第二项,即“起草单位起草的政策措施,不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容:(二)排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资经营或者设立分支机构”。
(二)地方案例及剖析
1.直接强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构类
案例1
(1)案例内容
2023年,xx区人民政府办公室印发《xx区加快推进建筑业高质量发展实施方案(暂行)》的通知,规定“建设单位应与联合体共同签订施工合同,并明确建筑业产值、税收纳入本地,引导联合体各方开设项目资金共管账户,共同承担责任”。
(2)原因剖析
本案例要求建设单位将税收纳入本地,直接强制外地经营者在本地投资,违反了《公平竞争审查条例》第九条第二项,即“起草单位起草的政策措施,不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容:(二)排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资经营或者设立分支机构”。
案例2
(1)案例内容
2023年,xx市住建局印发《xx市房屋建筑和市政基础设施工程担保管理办法(试行)》的通知,规定“有资格的银行业金融机构是指登记在xx或xx市(本市或上级市)并取得总行开展工程担保业务书面授权的分行、支行以上银行,有资格的保险机构是指登记在xx或xx市(本市或上级市)的保险公司及分支机构,并取得开展建设工程保证保险业务资格许可或总公司授权的保险机构。有资格的担保公司是指在xx或xx市(本市或上级市)依法注册,以工程担保为主要经营范围的担保公司”。
(2)原因剖析
本案例要求注册在本市或上级市的金融机构、保险机构和担保机构才能提供相关服务,外地经营者提供服务需在本地注册或设立分支机构,违反了《公平竞争审查条例》第九条第二项,即“起草单位起草的政策措施,不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容:(二)排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资经营或者设立分支机构”。
三、限制外地经营者参加本地招投标类
(一)国家总局督查通报案例
案例1天津市工业和信息化局在政策措施中规定投标单位必须有本地落地实施经验才能参与申报、作为供应商、享受相关优惠政策,妨碍外地经营主体进入本地市场。
2022年,天津市工业和信息化局印发《关于征集5G应用解决方案供应商的通知》,规定“申报单位应具有三个或三个以上5G典型应用场景的建设经验,至少有一个场景在天津市已落地实施且愿意主动配合开展现场调研和宣传推广”,要求必须有本地落地实施经验才能参与申报、作为供应商、享受相关优惠政策,违反《公平竞争审查制度实施细则》第十四条第三款关于不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动的规定,对应违反《公平竞争审查条例》第九条第三项,即“起草单位起草的政策措施,不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容:(三)排斥、限制或者变相限制外地经营者参加本地政府采购、招标投标”。
案例2 山西省大同市浑源县人民政府在部分项目公告中规定投标单位必须是在本地注册的单位,妨碍外地经营主体进入本地市场。
2022年,山西省大同市浑源县人民政府印发部分项目招标公告,将在本县境内注册作为报名资格条件,排除了外地企业参与投标的权利,违反《公平竞争审查制度实施细则》第十四条第三款关于不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动的规定,对应违反《公平竞争审查条例》第九条第三项,即“起草单位起草的政策措施,不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容:(三)排斥、限制或者变相限制外地经营者参加本地政府采购、招标投标”。
案例3 湖南省长沙市住房和城乡建设局在政策措施中规定设置不合理评分标准,妨碍外地经营主体进入本地市场。
2022年,湖南省长沙市住房和城乡建设局发布《关于印发长沙市勘察设计行业信用管理暂行办法的通知》,规定在评分体系中对上一年度长沙市行政区域内实际缴纳的税金总额、完成本市勘察甲级项目、荣获长沙市高新技术企业、完成设计本市大型建设工程等情形进行加分,将评分标准与本地区业绩奖项挂钩,违反《公平竞争审查制度实施细则》第十四条第三款关于不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动的规定,对应违反《公平竞争审查条例》第九条第三项,即“起草单位起草的政策措施,不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容:(三)排斥、限制或者变相限制外地经营者参加本地政府采购、招标投标”。
(二)地方案例及剖析
1.要求在本地注册成立公司类
(1)案例内容
2021年,xx县人民政府办公室印发《xx县第二轮城乡环卫暨园林作业项目实施方案》的通知,规定“由县城管局通过公开招标方式选定服务单位,并由该服务单位在xx县行政区划范围内全资注册成立项目公司(已成立的可不再成立)后,县城管局、中标服务单位以及项目公司三方签署本项目政府采购服务合同,由项目公司负责提供项目范围内的各项服务”。
(2)原因剖析
本案例中在公开招标中要求服务单位在本县行政区划范围内全资注册成立项目公司,县城管局、中标服务单位以及项目公司三方签署本项目政府采购服务合同,以上行为排斥外地经营者参加本地政府采购、招标投标,违反了《公平竞争审查条例》第九条第三项,即“起草单位起草的政策措施,不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容:(三)排斥、限制或者变相限制外地经营者参加本地政府采购、招标投标”。
2.优先邀请本地企业参与招标类
(1)案例内容
2023年,xx市人民政府办公室印发《促进xx市建筑业高质量发展的若干措施》的通知,规定“核准邀请招标的项目,项目建设单位应优先邀请xx市建筑重点企业参与投标”和“对采用邀请招标方式招标的装配式建筑项目,鼓励招标人邀请我市建筑业企业或在本市有装配式建筑企业参与投标”。
(2)原因剖析
本案例中优先邀请本市建筑重点企业参与投标,以及鼓励招标人邀请本市建筑业企业或在本市有装配式建筑企业参与投标的行为,构成了限制外地经营者参加本地政府采购、招标投标,违反了《公平竞争审查条例》第九条第三项,即“起草单位起草的政策措施,不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容:(三)排斥、限制或者变相限制外地经营者参加本地政府采购、招标投标”。
四、歧视性奖补类
(一)国家总局督查通报案例
案例1福建省宁德市霞浦县人民政府办公室在政策措施中规定对使用本外地施工企业进行差别化补贴,妨碍外地经营主体进入本地市场。
2022年,福建省宁德市霞浦县人民政府办公室印发《关于印发霞浦县促进建筑业持续健康发展实施意见的通知》,规定“我县民营投资(含房地产)项目在满足资质许可的条件下,依法发包给本地施工企业施工的,给予投资建设单位奖励”,对建设单位发包给本地企业及外地企业施工进行差别化补贴,违反《公平竞争审查制度实施细则》第十四条第一款关于不得对外地和进口商品、服务、实行歧视性价格和歧视性补贴政策的规定,对应违反《公平竞争审查条例》第九条第四项,即“起草单位起草的政策措施,不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容:(四)对外地或者进口商品、要素设置歧视性收费项目、收费标准、价格或者补贴”。
案例2 四川省广元市青川县人民政府办公室在制定政策措施时规定采取奖补鼓励优先使用本地建筑业企业,妨碍外地经营主体进入本地市场。
2022年,四川省广元市青川县人民政府办公室印发《关于印发促进和支持地方建筑企业高质量发展的十条措施的通知》,规定采取奖补鼓励施工单位优先使用本地建筑业企业,对外地同类商品、服务不予补贴或者给予较低补贴,违反《公平竞争审查制度实施细则》第十四条第一款关于不得对外地和进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴政策的规定,对应违反《公平竞争审查条例》第九条第四项,即“起草单位起草的政策措施,不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容:(四)对外地或者进口商品、要素设置歧视性收费项目、收费标准、价格或者补贴”。
案例3 广东省经济和信息化委文件要求仅对省内企业实施保费补贴措施。
2017年3月,广东省经济和信息化委印发《广东省工业机器人保费补贴试点工作方案》(粤经信创新函﹝2017﹞22号),仅对本省工业机器人骨干企业进行保费补贴,违反“不得对外地和进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴政策”的审查标准,对应违反《公平竞争审查条例》第九条第四项,即“起草单位起草的政策措施,不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容:(四)对外地或者进口商品、要素设置歧视性收费项目、收费标准、价格或者补贴”。
(二)地方案例及剖析
1.歧视性补贴类
案例1
(1)案例内容
2024年,xx市xx区印发《关于科技创新引领xx科技城建设的若干措施(试行)》的通知,规定“对服务机构服务本辖区创新主体开展关键技术专利导航,按照实际支付服务费用的50%给予支持,每个企业最高10万元”。
(2)原因剖析
本案例对服务机构服务本辖区创新主体开展关键技术专利导航进行补贴,对外地创新主体开展关键技术专利导航的服务机构未有相关补贴,违反《公平竞争审查条例》第九条第四项,即“起草单位起草的政策措施,不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容:(四)对外地或者进口商品、要素设置歧视性收费项目、收费标准、价格或者补贴”。
案例2
(1)案例内容
2023年,xx县人民政府办公室印发《支持预制菜产业高质量发展十条措施》等3个文件的通知,规定“支持预制菜原料本地直采,对预制菜企业采购本地农产品达200万元以上奖补4万元,每增加100万元给予2万元递增奖补,最高不超过20万元”。
(2)原因剖析
本案例对预制菜企业采购外地农产品给予较低补贴,采购本地农产品给予较高补贴,违反《公平竞争审查条例》第九条第四项,即“起草单位起草的政策措施,不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容:(四)对外地或者进口商品、要素设置歧视性收费项目、收费标准、价格或者补贴”。
案例3
(1)案例内容
2021年,xx市xx区印发《关于促进建筑业转型升级高质量发展若干政策措施》的通知,规定“对建设单位选择本区建筑施工企业作为项目承包方的,区政府给予建设单位按施工合同价(以开票金额为准)千分之二的一次性奖励,奖励金额不得超过该施工单位承接相应工程对我区地方经济发展贡献的总额”。
(2)原因剖析
本案例对建设单位选择本区建筑施工企业作为项目承包方的进行补贴,对选择外地建筑施工企业作为项目承包方的建设单位未有补贴,违反《公平竞争审查条例》第九条第四项,即“起草单位起草的政策措施,不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容:(四)对外地或者进口商品、要素设置歧视性收费项目、收费标准、价格或者补贴”。
五、歧视性资质标准类
(一)国家总局督查通报案例
案例1 陕西省延安市卫计局文件对药品配送企业申报条件设置了市外市内歧视性资质要求。
2017年1月,延安市卫计局在推动公立医院药品耗材集中采购中,审定同意该市公立医疗机构药品(耗材)集中采购联合体出台的《延安市药品(耗材)集中采购药品配送企业遴选管理办法(试行)》(延市药采联发〔2017〕1号,以下简称《遴选管理办法》),并面向全省公告。《遴选管理办法》对药品配送企业申报条件设置了市外市内歧视性资质要求,如要求“市外省内企业注册资本不低于5000万元,市内企业注册资金不低于1000万元”等。
相关文件违反公平竞争审查制度的“商品和要素自由流动标准”中关于“不得排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构”的规定。相关行为违反《中华人民共和国反垄断法》第三十四条“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式,排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动”的规定。对应违反《公平竞争审查条例》第九条第四项,即“起草单位起草的政策措施,不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容:(五)在资质标准、监管执法等方面对外地经营者在本地投资经营设置差异性的歧视性要求、条件”。
(二)地方案例及剖析
根据河南省案例补充完善。